工伤认定行政与司法的冲突及原因

　　(一)事实劳动关系认定的标准分歧

　　1. 典型案件

　　工伤事实：2004年2月，自然人罗某从A装饰工程有限责任公司承包了“国际花园”工地铝合金门窗安装工程，罗委托其亲戚叶某招聘了唐某等十几名农民工从事安装工作。唐某等人从叶某手中领取工资。2004年4月7日，自然人徐某从B装饰工程有限责任公司承包了“左岸花都”工地铝合金门窗安装工程，打电话给同样是亲戚的叶某，请他找几个工人过来帮忙。此时正遇“国际花园”工地缺料而停工，4月8日，唐某等人在叶某的指挥下，从“国际花园”工地来到“左岸花都”工地干活。4月9日，唐某在施工中不幸失足跌出窗外，由于施工现场没有防护网，造成唐某跌地瘫痪。经市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残。唐某以B公司为用人单位申请工伤认定，单位始终不认同是工伤。

　　行政认定：市劳动部门作出的工伤认定认为：徐某和叶某均为自然人，不是劳动法上的合法用工主体。唐某为B公司提供劳动，其劳动成果是B公司占有，受益人B公司与唐某之间形成事实劳动关系，B公司应当承担唐某的工伤责任。省劳动部门作出行政复议决定书认为：市劳动部门对唐某作出的工伤认定事实清楚，依据充分，程序合法，维持认定。

　　司法认定：一审法院行政庭判决认为：唐某是叶某安排在罗的工地上和徐的工地工作，唐某并不受B承包公司的任何约束，与B承包公司没有任何隶属关系。认为被告市劳动部门认定唐某与B公司之间存在事实劳动关系是事实不清，证据不足，不予支持，撤销了工伤认定决定书。终审法院行政庭判决认为：被告市劳动部门以徐某和叶某不是合法用工主体，就推定唐某与B公司之间存在事实劳动关系，没有明确的法律依据，且与仍然接受叶某的指挥相矛盾，认为市劳动部门对此案事实劳动关系的认定是事实不清，证据不足，维持了一审的判决。

　　2. 法律思考

　　是何原因造成行政与司法对唐某劳动关系认定矛盾，致使唐某工伤保险待遇落空呢?

　　立法层面：工伤认定的前提条件是劳动法律关系存在。但《劳动法》对事实劳动关系只规定了法律效力并未规定构成要件(此案后2005年5月，劳动部有一个认定劳动关系的通知，对认定事实劳动关系有进步性规定，但仍然不能完全解决复杂的承包关系中事实劳动关系的主体确认问题，并且法律位阶太低，并非是人民法院审理案件的当然依据)。对复杂劳动关系中事实劳动关系的认定，更多地还停留在学术理论层面和仲裁员与法官的自由裁量权上。行政方面，劳动部门是政府的组成机构，习惯于对上级各类规章、文件、通知的立马执行。司法方面，人民法院更习惯坚守以法律为依据，部门规章只作参照。使得若干行政部门数不清的通知、复函自然常常难登审判之堂。因此，当行政认定自以为有依据时，人民法院则不以为然。对事实劳动关系没有法律层面的统一认定标准，是行政与司法在认定工伤上产生冲突的重大原因之一。

　　执法层面：由于法律层面无统一标准依据，造成行政与司法对事实劳动关系的理解是仁者见仁，智者见智。如劳动部门认为自然人叶某、徐某均不符合用工单位主体资格，认定自然人的前手B公司与唐某之间存在事实劳动关系。人民法院则认为叶某和徐某虽构不成劳动法上的用工主体，但可以构成民法上雇佣关系的用工主体，可以适用最高法院关于雇佣关系中的人身损害赔偿的司法解释。认为劳动部门对唐某与B公司之间存在事实劳动关系是没有法律依据的牵强推论。将承包头自然人与唐某之间认定为民法意义上的雇佣关系更为合理。据笔者的调查资料，行政与司法对事实劳动关系认定的分歧大都产生于此。

　　结果层面：由于立法将工伤认定纳入了公法范围的行政法律关系，工伤认定的性质属于政府作出的具体行政行为，当然成为司法监督的对象。依据《行政诉讼法》第5条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在用人单位这个“民告官”的行政诉讼案件中，政府是法院眼中的强势主体，是监督的对象。这个意义上讲，法庭不对劳动部门认定工伤的具体行政行为进行严格的合法性审查才是最大的失职。但法律依据上对事实劳动关系并未像刑法犯罪构成要件那样规定得清晰明确。对一些复杂的事实劳动关系的认定，更是法律空白。于是行政认定的工伤常常被司法撤销就成为必然，这是近年工伤认定书被撤销比例过高的重要原因。 (二)事实真伪不明的推定分歧

　　1. 典型案件

　　工伤事实：2004年5月8日，农民工蒋某经工友李某介绍到C装饰有限公司承包的市商业银行工地作业。2004年5月20日下午撤墙裙时一铁屑飞进右眼，当时只觉得有些不太舒服并未过多在意，到了夜晚出现红肿疼痛。但第二天上午仍然坚持上班。到下午实在难忍去了市人民医院检查，该医院放射科诊断蒋某眼眶内有异物需做手术。5月22日蒋某打电话告诉工友李某，说自己眼睛里飞进了渣渣要进医院做手术了，李某给了蒋某600元钱。5月26日医院手术取出右眼金属铁屑，并出具了相关出院证明。此时工地上的墙裙铁渣早已经清除运走，蒋某眼里取出的铁渣即使存留也为孤证。蒋某要求单位支付工伤待遇。双方对事实劳动关系的存在无异议，但单位声称当天安全员没有工伤报告，而且第二天上午还看见蒋某在上班，这是眼睛受伤需动手术的人不可能的行为，坚持蒋某是在下班时间受的伤。蒋某的法律援助和行政被告声称：已请教过医学院眼科专家，据专家称：高速飞物不一定马上引起疼痛，导致的感染程度因飞物和个体而定。何况农民工一般吃苦耐劳，不到不可忍耐时是不会叫苦叫痛的，更不会轻易放弃一份工作。

　　行政认定：市劳动部门认定蒋某与C公司之间存在事实劳动关系，蒋某的眼伤是因撤除墙裙所致，认定蒋某所受之伤为工伤。省劳动部门行政复议认为：市劳动部门对蒋某作出的工伤认定事实清楚，依据充分，程序合法，维持认定。

　　司法认定：一审法院行政庭判决认为：被告市劳动部门只能证明蒋某眼睛有伤的事实，不能确定蒋某眼伤是在C公司工地因工作所致。第三人蒋某也未能提供充分证据。其工伤认定所查事实不清，主要证据不足，撤销了工伤认定决定书。终审法院行政庭判决认为：市劳动部门依据职权收集的有效证据，不足以推翻C公司的证明材料，也不能排除蒋某提供的证据材料中存在的疑点，维持了一审法院的判决。

　　2. 法律思考

　　举证责任导致法律推定不一致。笔者认为，其实双方都没有确凿证据证明蒋某是在工地内还是工地外受的伤。假设蒋某是在上班时受的伤，却因孤证而使得劳动部门的具体行政行为被法庭认定为“事实不清，证据不足”，不能得到工伤待遇，这是否公平?事实真伪不明时法律对工伤认定如何取舍，国务院《工伤保险条例》有明文规定，但因如下原因有时落空了。

　　立法层面：证据是诉讼的脊梁，举证不能将承担败诉后果，且“证明责任的分配已经事先由法律设置好了”[5]。我国《工伤保险条例》第19条规定了“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。但我国《行政诉讼法》第32条规定了“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。这是不同部门法根据自己所调整的对象和保护的目标以及追求的法律价值所进行的证明责任的分配。“明智的证明责任的分配属于法律制度最为必要或最值得追求的内容。”[6] 证明责任的分配是对举证不能败诉风险的分配，是实体权利性质的分配，是不能随意转移的。但在行政与司法的工伤认定过程中，实体意义上的证明责任恰恰发生了转移：行政认定工伤，要求由用人单位承担不是工伤的举证责任;行政诉讼审理工伤认定，要求被告行政部门承担是工伤的举证责任，两者在各自的领域并未违背劳动法和行政法以及证据学原理，但两者相遇则容易发生碰撞而产生冲突，特别是在工伤证据难于取证或者证据灭失或者其为孤证之时。

　　执法层面：由于工伤争议一般发生在工伤之后，时过境迁，证据灭失、单位推诿、受伤者又缺乏证人等，导致证据难以达到行政诉讼要求的证据充分和确凿，事实往往始终处于真伪不明的状态。依据《工伤保险条例》对单位举证责任的规定，行政方面认为用人单位举证不能时，便推定是工伤;而人民法院本着监督强势政府、保护弱势相对人的行政诉讼理念，认为对劳动部门举证不能则作出撤销工伤认定的判决。两个不同部门法都在依法办事，都在进行对弱者权利保护的维护，但结果却截然相反。原因是行政与司法在工伤认定中存在各自的调整对象和维护目标，适用自己的一套证明规则所致。

　　结果层面：工伤认定的争议产生于劳动者和用人单位之间，并非源于劳动部门的具体行政行为。但法律设置了劳动部门认定工伤这一环节，将本不是来自政府具体行政行为的工伤纠纷置于行政诉讼的司法监督之下，造成劳动法的证明责任分配与行政法的证明责任分配发生碰撞：行政认定中，劳动者是弱势主体，单位是强势主体，证明责任分配是单位举证，败诉风险分配不利于单位;在司法审判中，政府是强者，用人单位成为弱者，证明责任的分配不利于政府。但此时被告席上的政府实际代表的是工伤劳动者的利益，司法对行政所作的具体行政行为的严格审查，恰恰最不利于弱势群体工伤劳动者，造成用人单位在行政庭上举证不能“胜利大逃亡”，其法律效果与社会效果相悖。